Sigortasız Çalıştırma ve Hizmet Tespiti Davası: Kayıt Dışı Geçen Yıllar Nasıl Kurtarılır?

Sigorta bildirimi bir pazarlık konusu değildir

Baştan net olalım: sigortalılık, işçi ile işverenin anlaşarak vazgeçebileceği bir hak değildir. Çalışanların sigortalı olması zorunludur; sigorta hak ve yükümlülükleri çalışmaya başlanan tarihte kendiliğinden doğar ve işveren, çalıştıracağı kişileri işe başlamadan önce işe giriş bildirgesiyle Kuruma bildirmekle yükümlüdür. Kanun daha da ileri gider: sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak veya bunlardan vazgeçmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersizdir. "Ben elden maaşı daha yüksek alırım, sigortayı boş ver" diyen işçinin rızası da bu tabloyu değiştirmez; kanun bu rızayı yok sayar.

Kayıt dışılığın bir de yaygın ve sinsi biçimi vardır: sigortanın asgari ücretten gösterilip maaşın bir kısmının elden ödenmesi. Bu da eksik bildirimdir ve kanunun lafzı gereği prime esas kazancın eksik bildirilmesi de tespit konusu olabilir; emekli aylığınız, bildirilen kazanç üzerinden hesaplanır, elden alınan kısım yok hükmündedir.

Hizmet tespiti davası nedir?

Sigortasız çalıştırılan veya eksik bildirilen işçinin açacağı dava, çalışmanın Kurumca tespit edilmemiş olduğu hâllerde hizmetlerin tespitine ilişkin davadır. Dayanağı 5510'un, aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılara tanıdığı dava hakkıdır.

Sürenin altını kalın çizerek yazıyorum: bu dava, hizmetlerin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde açılmalıdır. Örneğin bir yıl boyunca sigortasız çalışıp ayrılan işçinin süresi, o yılın sonundan itibaren işlemeye başlar. Yerleşik uygulamada bu sürenin istisnaları vardır: çalışma işveren tarafından Kuruma verilmiş herhangi bir belgeyle, örneğin işe giriş bildirgesiyle kısmen kayda girmişse, o döneme ilişkin tespit istemi süreye takılmayabilir. Ama istisnaya güvenerek beklemek kumar oynamaktır; kural beş yıldır, yıl sonundan sayılır.

Dava kime karşı açılır, nasıl yürür?

Dava işverene karşı açılır; mahkeme davayı Sosyal Güvenlik Kurumuna resen ihbar eder, Kurum davaya davalı yanında ferî müdahil olarak katılır ve yanında katıldığı taraf başvurmasa bile kanun yoluna başvurabilir. Önemli bir usul bilgisi: hizmet tespiti talebi, kanunun dava şartı saydığı alacak, tazminat ve işe iade kalıbına girmediğinden uygulamada dava şartı arabuluculuğa tabi tutulmaz; dava doğrudan iş mahkemesinde açılır.

Bu davanın bir başka özelliği, yerleşik uygulamada kamu düzeninden sayılmasıdır: hâkim, tarafların getirdiği delille yetinmez, resen araştırma ilkesini uygular. Mahkeme; işyeri kayıtlarını, dönem bordrolarını, Kurum dosyasını getirtir, komşu işyerlerinden ve aynı dönemde çalışmış bordrolu işçilerden tanık dinler. İşçiye pratik ders buradan çıkar: en güçlü tanık, sizinle aynı dönemde aynı işyerinde kayıtlı çalışmış kişilerdir. İsimlerini, dönemlerini şimdiden not edin. Ücret ödemelerine dair dekontlar, mesaj yazışmaları, işyeri fotoğrafları, servis ve yemek listeleri; hepsi dosyaya girer.

Dava kazanılırsa mahkeme, hangi dönemde hangi kazançla çalışıldığını tespit eder; kanun gereği mahkeme kararında belirtilen kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları sigortalılığınızda dikkate alınır, primlerin işverenden tahsilini de uygulamada Kurum takip eder.

İşveren yönünden tablo

Tarafsızlık gereği işveren tarafına da açık konuşayım: sigortasız çalıştırmanın işverene maliyeti, sigortalı çalıştırmanın maliyetinden er ya da geç daha yüksektir. Tespit edilen kayıt dışı çalıştırma; geriye dönük prim borcu, gecikme cezası ve gecikme zammı, idari para cezaları ve kimi teşvik ile desteklerden yararlanamama riskini birlikte getirir. Üstelik kayıt dışı işçinin iş kazası geçirmesi hâlinde tablo çok daha ağırlaşır; Kurum, bildirimsiz çalıştırılan sigortalının kazasında yaptığı ödemeleri ve masrafları işverene ödettirir. "İdare eder" diye kurulan düzenin faturası, tek bir dava veya tek bir kazayla gelir.

Çalışırken şikâyet mümkün mü?

Mümkün. Sigortasız çalıştırıldığını düşünen işçi, çalışırken de Kuruma ve ilgili idari mercilere başvurabilir; denetim elemanlarının tespitleri, ileride açılacak davada güçlü delildir. Şunu da ekleyeyim: sigortasız çalıştırılmak, uygulamada çalışma koşullarının uygulanmaması kapsamında değerlendirilir ve işçiye iş sözleşmesini haklı sebeple fesih imkânı verir. Yani kayıt dışı çalıştırılan işçi hem tespit davası açabilir hem de kıdem tazminatını koruyarak ayrılma yolunu değerlendirebilir. İkisinin stratejisi birlikte kurulur; bu yüzden adım atmadan önce danışın.

Uygulamada Dikkat Edilecek Noktalar

Somut olaylarda uygulanacak hukuki yol, tarafların sıfatına, işlem tarihine, eldeki belgelere ve süre koşullarına göre değişebilir. Bu nedenle genel bilgiler, dosyaya özgü belge incelemesiyle birlikte değerlendirilmelidir.

Sonuç

Sigortalılık vazgeçilemez bir haktır; işçinin rızası bile sigortasız çalıştırmayı hukuka uygun kılmaz. Kayıt dışı geçen dönem, hizmet tespiti davasıyla kazanılabilir; ama dava, hizmetin geçtiği yılın sonundan itibaren beş yıl içinde açılmalıdır. Dava işverene karşı yürür, mahkeme delilleri kendiliğinden de araştırır ve en değerli delil dönem tanıklarıdır. İşveren için ise kayıt dışılık, ertelenmiş ve büyütülmüş bir borçtur. Hangi taraftaysanız, tablonuzu belgelerinizle birlikte bir avukata gösterin; bu davada zamanlama neredeyse her şeydir.